miércoles, 25 de marzo de 2015

Sentencia Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisión Penal



RESUMEN DE LA SENTENCIA  DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA DE DECISIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE :    SANTIAGO APRAEZ VILLOTA
FECHA :                                  18 DE OCTUBRE DEL 2011.
PROCESADO :                        JUAN DAVID MEJIA SANCHEZ
DELITO :                                  TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES
TESIS :                                     DOSIS PERSONAL
REVOCA DECISIÓN.


ANALISIS DEL RECURSO.


La Fiscalía General de la Nación y la Defensa del Imputado   JUAN DAVID MEJIA SANCHEZ, buscan a través del Recurso de Apelación interpuesto frente a la Sentencia proferida por el Juzgado Veinte (20) Penal del Circuito  – con Funciones de Conocimiento de Medellín el día 8 de agosto del 2011, que la sala Penal del Tribunal Superior de Medellín al resolver dicho recurso, lo haga favorablemente(Revocando la Decisión de Primera Instancia) teniendo en cuenta  la legislación Colombiana y los avances Jurisprudenciales  sobre la materia con fundamento en los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía General de la Nación en el caso analizado y determinar sobre la base de los mismos si el imputado portaba la cantidad de Marihuana incautada para su propio consumo y de ser así decretar a la preclusión solicitada por los censores por ATIPICIDAD del hecho investigado en los términos del numeral 4to del Artículo 332 de las Ley 906 del 2004.

Es de advertir al lector que muchas son las decisiones que se han tomado sobre el tema por diversos operadores Judiciales que abarcan todas las jerarquías decisorias  sin encontrar a la fecha  una línea  de interpretación única.

Un punto de inflexión en la aplicación de la Ley 30 de 1986 denominado Estatuto de Estupefacientes lo marca la expedición de la Constitución Política de Colombia del año 1991 que enarboló entre sus múltiples garantías fundamentales la dignidad de la persona y la prevalencia de los Derechos a la Intimidad y al libre Desarrollo de la Personalidad en sus Artículos 15 y 16, sumado a la entrada en vigencia de un nuevo Código Penal establecido en la Ley 599 del 2000 que permitió la irrupción en el panorama Jurídico Nacional de una nueva Dogmática Penal interpretativa al momento de Juzgar a los consumidores de estupefacientes que iba en contravía de posturas mayoritarias de operadores Judiciales que aplicaban la Ley 30 de 1986 simplemente ateniéndose a la cantidad legalmente permitida, dando paso a interpretaciones más garantistas acordes con los nuevos aires Constitucionales vigentes, dejando surgir como criterio  de aplicación de las normas Penales en la materia,  el aspecto Subjetivo del Delito, permitiendo entonces que los portadores de la dosis personal así fueran en cantidades  superiores a las establecidas en la Ley de estupefacientes,  se convirtieran en conductas inocuas para el Derecho Penal, al no lesionar o poner efectivamente  en peligro, sin justa causa el bien jurídicamente tutelado en la Ley.

Consecuente con esas garantías Constitucionales establecidas, el desarrollo legislativo y Jurisprudencial ha pasado de considerar sujeto de reproche penal al Consumidor a estimar que resulta merecedor de medidas distintas de carácter pedagógico, profiláctico o terapéutico, dejando claro que a partir de la sentencia C – 221/94 de la Corte Constitucional se ha venido considerando que en protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad el Estado no puede interferir indebidamente en un comportamiento que pertenece al fuero del individuo y, por ende, ni siquiera puede obligarlo a someterse a tales medidas.

ANTECEDENTES.

“El día 3 de abril de 2011 siendo las 5:45 de la tarde agentes de la Policía Nacional al mando del patrullero Luis Fernando Bustamante, mientras realizaban patrullaje por el Barrio Trinidad vía pública Cra. 65 con calle 25- requisaron a quien dijo llamarse JUAN DAVID MEJIA SANCHEZ notándole un abultamiento en la pretina del pantalón y éste – sic- saca de allí 1bolsa plástica color negra la cual contiene material verdoso y vegetal con características similares a la marihuana. Inmediatamente le dan a conocer sus derechos como capturado. Inmediatamente le dan a conocer sus derechos como capturado. De acuerdo a  prueba preliminar de campo PIPH la sustancia corresponde a marihuana en un peso neto de 87.3 gramos”.

TRAMITE DE LA AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE ACUSACIÓN.

Presentado el escrito de Acusación la actuación fue repartida al Juzgado 20 Penal del Circuito – con funciones de conocimiento.

QUE DIJO EL FISCAL: Este expresó que en lugar de la acusación iba a solicitar la Preclusión a favor del imputado en los términos de la causal 4ta del Artículo 332 de la Ley 906 del 2004 (Atipicidad del hecho investigado).

QUE DIJO LA DEFENSORA: Coadyuvó los argumentos del Fiscal, en orden a demandar la revocatoria de la determinación adoptada por el Juez y en consecuencia, la preclusión por Atipicidad del comportamiento atribuido al imputado.

QUE DIJO EL JUEZ DE CONOCIMIENTO: 

Niega la solicitud elevada por la Fiscalía General de la Nación y la Apoderada del imputado y arguye como motivos entre otros los siguientes : 1) El problema de la cantidad no resulta irrelevante y en ese sentido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha admitido la atipicidad por cantidades no desproporcionadas, que no alcancen a duplicar la llamada dosis personal, lo cual no sucede en éste caso donde la cantidad incautada es superior  en cuatro (4) veces a la legalmente permitida;2) El consumo de marihuana y cigarrillo no sirven para paliar la crisis asmática.3) Los testimonios obtenidos por la defensa para acreditar el consumo tienen un sesgo de parcialidad por provenir de familiares y amigos cercanos del procesado, aparte que, si bien no existe tarifa probatoria, la prueba pericial podría dar luces al respecto, máxime en éste caso en que se afirma que el procesado consume 7 veces diarias sin aportar una prueba contundente al respecto; y 4)No se trata de buscar un ahorro a la administración de Justicia y por tanto habría que contar con elementos de juicio suficientes, que al no haberse presentado por la Fiscalía aconseja a la continuación de la investigación.

Dice el Magistrado APRAEZ VILLOTA que en múltiples decisiones del Tribunal Superior de Medellín en las cuales ha participado como ponente se sigue la línea interpretativa de la atipicidad Objetiva y Subjetiva, alejándose de la postura atávica del operador Judicial al aplicar la Ley 30 de 1986 cuando fijaba los topes al porte de sustancias estupefacientes en el literal J) del Artículo 2 de dicha Ley al considerarlo infractor cuando quienes siendo consumidores eran sorprendidos en posesión de distintas cantidades de marihuana, hachís, cocaína, sustancia a base de cocaína y metacualona, pues bastaba que la persona fuera encontrada portando un (1) gramo de cocaína o de sustancia a base de cocaína ( basuco), por ejemplo para que fuera sometida a juicio y considerada infractor de la ley penal. Dice el Honorable Magistrado en su Sentencia, que todo parece indicar que el Legislador con la expedición de la Ley 30 de 1986 había anticipado la antijuridicidad Material al reducir el concepto de dosis  personal a términos simplemente cuantitativos, al punto que bastaba con fijar la cantidad de droga que la persona llevaba consigo para que se optara por la represión penal frente al comportamiento del indiciado, con lo cual la labor del operador jurídico se vio reducida a la simple constatación de la tipicidad objetiva.

En la actualidad dice el Magistrado APRAEZ VILLOTA, todavía existen Funcionarios Judiciales ajenos al espíritu que impregna la norma Constitucional  de 1991 y como autómatas “adictos  punitivos” sancionan de forma acrítica con la condena penal con fundamento en la sola objetividad del comportamiento (cantidad), cuando lo garantista sería acreditar en cada caso:1) La historia personal del portador de la droga.2) La relación existente entre el consumo y el porte de la sustancia y 3) La ausencia de prueba sobre distribución a terceros a título gratuito u oneroso, todo ello independiente de la cantidad incautada, pues como se dijo hay quienes adquieren únicamente la dosis que requieren para un solo consumo- situación que apareja la dosis personal-, como hay otros que se aprovisionan de cantidades mayores para varios períodos de consumo – dosis de aprovisionamiento- sin que en ninguno de los casos se pueda descartar que la persona la lleve consigo para calmar su propia adicción.

La sentencia establece que con la expedición del acto legislativo 002 del 2009, resulta claro para la Sala que el concepto de dosis legal de estupefacientes a que se refiere el literal J) del Artículo 2 de la Ley 30 de 1986 fue implícitamente derogado, si es que no se admitiera que lo fue con la entrada en vigencia del Código penal del 2000, pues lo que allí se dijo es que, si bien el porte y el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas estaba prohibido- salvo prescripción médica- la ley debía establecer para quienes fueran sorprendidos llevando consigo tales sustancias para su propio consumo únicamente” medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, con lo cual es de entender que, sin importar la cantidad, el tratamiento al adicto o consumidor de estupefacientes dejó de ser un asunto de índole penal para pasar a ser un problema de salud a cargo del Estado, a quien se impuso su atención a través de programas especializados.

Una lectura del acto legislativo y la exposición de motivos dejan claro que quien es sorprendido con cualquier cantidad de sustancia estupefaciente para su propio consumo, no es considerado penalmente responsable y, por tanto el Estado adquiere el deber de ayudar en su tratamiento y recuperación a través de medidas administrativas de orden terapéutico. No se trató de una simple reforma, sino de un cambio radical en el tratamiento de los adictos o consumidores de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, si nos atenemos a los siguientes apartes de la exposición de motivos:

“Cabe destacar la iniciativa que se somete a consideración del honorable Congreso de la República por el Gobierno Nacional, no pretende privatizar con medida privativa de la libertad al consumidor, sino acompañarlo con medidas pedagógicas, profilácticas y terapéuticas que ayuden a él y a su familia a superar las dificultades. Si bien durante la vigencia de la ley 30 de 1986, el porte y consumo de cualquier estupefaciente era penalizado, lo cual significaba que a quien se le detuviera bajo los efectos de una droga psicoactiva, o se le descubriera la posesión de la misma, estaría destinado a ir a la cárcel; en esta ocasión, el gobierno ha considerado pertinente proponer en consonancia con su política nacional e internacional en la lucha contra este flagelo y dirigida a la protección de derechos individuales y colectivos de la población, particularmente de los jóvenes y niños, así como con el compromiso del gobierno asumido por el Presidente de la República frente a sus conciudadanos para que sea el legislador el que reglamente las medidas especiales para quienes sean detenidos o capturados consumiendo sustancias alucinógenas o adictivas para uso personal, distinguiéndolos de aquellos que portan las sustancias prohibidas con fines de provecho económico ilícito”.

ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA

Es atípica objetivamente la conducta de quien porte sustancia para su propio consumo sin importar su cantidad, y por tanto no debe responder penalmente y únicamente debe ser sometido a medidas de carácter pedagógico, profiláctico o terapéutico. Tesis que se apoya en la expedición del acto legislativo 02 de diciembre 21 de 2009, pues se afirma que éste acto legislativo derogó implícitamente el literal J) del Artículo 2 de la Ley 30 de 1986.

Es atípica subjetivamente  - por falta de lesividad de la conducta-, la conducta de quien porta sustancia para su propio consumo, sin importar su cantidad, y por tanto no debe responder penalmente, haciéndose acreedor únicamente a las anteriores medidas de tipo administrativo o contravencional.

La sala considera  ya sea por atipicidad objetiva o subjetiva no hay lugar al reproche penal en los casos de consumidores que porten sustancias prohibidas para su propio consumo, independientemente de su cantidad, para lo cual en cada caso – y eso es lo realmente importante- impera acreditar la historia personal del portador de la droga, la relación existente entre porte y el consumo y finalmente, la ausencia de prueba sobre distribución a terceros a título gratuito u oneroso.  

Es de anotar dice la Sentencia, que existe unanimidad legislativa y jurisprudencial en castigar penalmente a quien, sin importar la cantidad de sustancia estupefaciente, sea sorprendido portándola para fines distintos al consumo personal, esto es para su distribución o venta, a cualquier título -. Importa si quien la distribuye lo hace de manera gratuita. De todas maneras el criterio definitivo debe radicar en el elemento subjetivo de la conducta, atendiendo al ánimo que inspira al agente o la finalidad que persigue, de manera que jamás puede ser tratado como traficante aquel que porta la sustancia para su propio consumo.

Después de analizar la sala de decisión los elementos materiales probatorios se llega  a la conclusión de que se debe revocar la decisión de primera instancia, pues mal lo haría el Fiscal, cuando este se encuentra convencido con información que así lo acredita que el procesado portaba la sustancia para su propio consumo, por lo que al menos por virtud del Favor Rei  el procedimiento debe terminar en la forma pretendida por los censores.

Se REVOCARA entonces la determinación de primera instancia y en su lugar se dispondrá la preclusión.

SENTENCIAS DE REFERENCIA SOBRE EL TEMA

  • ·         Sentencia C-221/1994
  • ·         Tribunal Superior de Medellín, Sentencia de junio 24/11, Radicado 200880370, MP Santiago Apráez Villota.
  • ·         Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 8 de agosto de 2005 Rad. 18600.
  • ·         Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 17 de agosto de 2011, Radicado 35978.
  • ·         Tribunal Superior de Medellín, Sentencia de abril 14 de 1980 M.P. Juan Fernández Carrasquilla.
  • ·         Auto del 13 de marzo del 2006 Radicado 2006-01451 del Tribunal Superior de Medellín Sala Penal.
  • ·         Auto del 18 de abril del 2006 Radicado 2006-02449 del Tribunal Superior de Medellín Sala Penal M.P. Jhon Jairo Gómez Jiménez
  • ·         Auto del 21 de abril del 2006 Radicado 2006-01064 del Tribunal Superior de Medellín M.P. Miguel Humberto Jaime Contreras.

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